El presidente Donald J. Trump ha anunciado en tres ocasiones en los últimos seis meses que el Departamento de Justicia (DOJ) no procederá con la aplicación de la prohibición de TikTok decretada por el Congreso. Esta nueva orden posterga la fecha límite para TikTok hasta mediados de septiembre, y no hay indicios de que este plazo no vuelva a ser extendido si para esa fecha no se llega a un acuerdo para que ByteDance, la empresa china propietaria de TikTok, venda su activo más valioso.
Al negarse reiteradamente a aplicar la ley de TikTok, Trump ha ejercido un poder de facto para suspender leyes que no le agradan, tratando una estatuto aprobado con amplias mayorías en el Congreso y ratificado por todos los jueces que lo han revisado, incluyendo un tribunal supremo unánime, como poco más que una sugerencia.
A medida que esta situación se prolonga, se hace más evidente que la verdadera historia de TikTok ya no se centra en la seguridad de los datos o en la influencia china. Se trata de si la rama ejecutiva puede anular abiertamente las leyes federales mientras las corporaciones más sofisticadas de Estados Unidos optan por colaborar en lugar de insistir en el cumplimiento de la ley.
La ley que debería haber funcionado El Congreso diseñó la « Ley para Proteger a los Estadounidenses de las Aplicaciones Controladas por Adversarios Extranjeros » (PAFACAA) para minimizar la dependencia de la ejecución ejecutiva.
A partir del 19 de enero de 2025, un día antes de la investidura de Trump, las tiendas de aplicaciones y proveedores de servicios en la nube en Estados Unidos enfrentaron sanciones civiles devastadoras de $5,000 por usuario estadounidense de TikTok (todos los 170 millones de ellos) si continuaban distribuyendo o alojando TikTok propiedad de ByteDance.
Durante aproximadamente 12 horas el 19 de enero, el plan funcionó como se esperaba. Apple y Google retiraron la aplicación de sus tiendas. Oracle y Akamai desconectaron sus servidores. TikTok suspendió voluntariamente sus operaciones en Estados Unidos, eliminando el acceso para los usuarios domésticos y deshabilitando la entrega de contenido, efectivamente apagando su presencia en el país.
Sin embargo, esa misma noche, Oracle y Akamai restablecieron el servicio de TikTok en Estados Unidos, aparentemente basándose en asunciones informales de la campaña de Trump de que el presidente entrante los protegería de la responsabilidad.
Una vez en el cargo, Trump formalizó esa promesa con una orden de no ejecución por 75 días, que, como se escribió en ese momento, era « transparente en su intento de socavar PAFACAA en lugar de implementarlo de buena fe ». La orden de no ejecución incluso dirigió a la fiscal general Pam Bondi para enviar una carta a los proveedores de servicios de TikTok asegurando que no solo la administración de Trump no los castigaría por hacer negocios con TikTok, sino que no eran responsables de violar la ley, incluso en los dos días anteriores a la orden ejecutiva.
PAFACAA permite al presidente anunciar una sola extensión de 90 días, siempre que certifique ante el Congreso que se está llevando a cabo una desinversión real. En lugar de firmar lo que equivaldría a una certificación falsa, Trump ha ofrecido algo más económico: promesas unilaterales repetidas de que el DOJ no actuará.
Después de que Bondi envió la carta en febrero, Apple y Google, que hasta entonces habían cumplido con la ley, restablecieron TikTok en sus tiendas de aplicaciones. Desde entonces, TikTok no solo ha estado operativa, sino que ha prosperado, existiendo en un estado legal peculiar: simultáneamente prohibida por estatuto y en auge por decreto presidencial. Podríamos llamar a esto el « TikTok de Schrödinger ».
Mientras tanto, se ha hecho poco progreso en la desinversión o cambios de propiedad.
Aunque abundan los compradores estadounidenses, el verdadero obstáculo es China. Beijing tiene poco incentivo para aprobar una venta si cree que Trump nunca aplicará la prohibición.
La guerra comercial más amplia entre Estados Unidos y China ha hecho que las negociaciones sean más tensas, ya que ambos lados se benefician de la orden de Trump.
Una apuesta de un billón de dólares
Aunque los usuarios de TikTok experimentan la normalidad empresarial, hay riesgos profundos debajo de la superficie, especialmente para las compañías que hacen negocios con TikTok.
Enfrentan una responsabilidad potencial que se acerca a un billón de dólares por violar el estatuto. Algunas empresas pueden intentar minimizar esta exposición como especulativa. Los abogados de Google han argumentado que el riesgo es « hipotético », pero, por supuesto, toda responsabilidad legal es hipotética hasta que el gobierno interviene.
Un misterio que sigue rodeando la disposición de las empresas a violar la ley es si sus asesores jurídicos y abogados externos de alto costo los convencieron de que era seguro, o si la alta dirección pasó por alto la precaución legal.
Las empresas pueden esperar que, si Trump o una futura administración cambian de rumbo en cuanto a la no ejecución, puedan invocar el « entrapment by estoppel », un principio legal a veces utilizado para proteger a los acusados que razonablemente confían en la orientación oficial. Sin embargo, los tribunales aplican este principio de manera estrecha a actores no sofisticados que enfrentan estatutos ambiguos, no a las empresas del Fortune 100 asesoradas por asesores elite. Como Akamai admitió francamente en un informe 10-K de febrero, después de que la fiscal general Pam Bondi enviara una carta a los proveedores de servicios de TikTok por orden de Trump, « no hay garantía de que no estemos expuestos a responsabilidades » si cambian los vientos políticos. Esa frase debería hacer estremecerse a cualquier asesor jurídico que aún crea que la indulgencia presidencial sustituye el cumplimiento estatutario.
El daño causado al aceptar la promesa de Trump de no ejecutar la ley, Big Tech ha otorgado efectivamente a la Casa Blanca una enorme ventaja en innumerables cuestiones no relacionadas. En cualquier momento, Trump podría cambiar de rumbo, una amenaza latente que le da al presidente una herramienta más temible que cualquier demanda antitrust o investigación de protección al consumidor.
Mientras tanto, el Congreso, aunque expresa preocupación bipartidista sobre la recolección de datos chinos a pesar de la evidencia pública mínima que respalda esa afirmación, no muestra apetito por reafirmar su voluntad ahora que los influencers populares y los donantes de campañas han movilizado en favor de TikTok.
Los tribunales son poco probables de forzar la cuestión, ya que, como recientemente reiteró la Corte Suprema, los demandantes privados generalmente no pueden demandar la prosecución de otra persona. El resultado es perjudicial en múltiples frentes.
Los halcones de la seguridad nacional y los usuarios de TikTok pierden la oportunidad de forzar una venta a un propietario no controlado por una nación adversaria interesada en espionaje y desinformación.
Las corporaciones operan bajo una espada de Damocles en cada interacción con la Casa Blanca. Los accionistas enfrentan el riesgo de pérdidas catastróficas repentinas si se reanuda la aplicación de la ley.
Y quienes se preocupan por el estado de derecho deben presenciar cómo el texto estatutario y las opiniones de la Corte Suprema son anuladas por el poder ejecutivo unilateral.
La saga de TikTok revela una verdad preocupante: cuando la rama ejecutiva decide ignorar la ley y cuando la corporación de Estados Unidos decide seguirla, los cuidadosamente construidos controles y equilibrios de nuestro sistema muestran ser sorprendentemente frágiles.
